冯长顺展示药店销售人员提供的宣传资料。

    虚假广告代言人也得承担侵权连带责任，这是新《消法》的一大亮点。近日，因为代言产品汤臣倍健鱼油软胶囊在销售过程中涉嫌虚假宣传，名人姚明成了被告。

    起诉药店及姚明

    5月15日，在北京市朝阳区望京地铁站，记者与状告姚明的消费者冯长顺“接上了头”，不高的个子，简单的装束让他在人群中看起来并不显眼。

    冯长顺向记者介绍了事情的原委。今年2月20日，他在北京百姓阳光大药房花了80多元购买了汤臣倍健鱼油软胶囊。“我的视力和记忆力不大好，当时销售人员说该产品对这些有治疗作用，并提供了相关宣传资料，还强调是姚明代言的产品。”冯长顺向记者提供了汤臣倍健鱼油软胶囊宣传册，封面赫然印有姚明的形象，其中宣称该产品可“对三高人群、心血管疾病人群、脑溢血、脑血栓、中风、动脉硬化、心脏病、老年痴呆人群、记忆力衰退、视力衰退及有老花趋势者有治疗作用，适合少吃海鱼或不吃海鱼人群”。

    冯长顺说，他服用该产品后觉得并没有起到治疗作用。“之后我进行了一些调查，发现北京市工商局昌平分局此前已对相关情况有过认定，并作出了处罚。”冯长顺随后向记者展示了他从北京市工商局网站下载的“京工商昌处字（2012）第550号”、落款日期为2012年7月26日的行政处罚决定书。

    处罚对象是北京世纪卓越信息技术有限公司。处罚书认定，卓越公司利用其网站，对8种保健食品（包括汤臣倍健鱼油软胶囊——记者注）所做的上述功效的宣传用语，超出了《国产保健品批准证书》或《保健食品注册批件》中批准的内容，足以导致消费者对这些产品功效的误解，违反了我国《反不正当竞争法》，属于虚假宣传的不正当竞争行为。处罚书责令卓越公司停止引人误解的虚假宣传行为，消除影响，同时对其处以罚款20万元。

    记者注意到，处罚书认定卓越公司针对汤臣倍健鱼油软胶囊的宣传用语，与冯长顺提供的宣传资料上的内容基本一致。

    冯长顺说，他根据以上情况向北京市西城区人民法院提起诉讼，要求第一被告北京百姓阳光大药房有限公司依据新《消法》第五十五条相关规定，退还货款88.2元，赔偿264.6元（依照新《消法》的规定，可以要求最低赔偿500元——记者注）；要求第二被告姚明依据新《消法》第四十五条相关规定承担连带责任，赔偿原告精神损失费1分钱。“我作为姚明的球迷，因为信任他而购买了该产品，导致权益受损，理应获得精神赔偿。”谈到为何起诉姚明，冯长顺这样说。

    淘宝店家涉虚假宣传

    5月14日，针对上述诉讼，汤臣倍健官方网站上发布了一份《关于汤臣倍健鱼油软胶囊事宜说明》，其中称该产品是经过国家食药监总局批准的保健食品（国食健字G20070413），批准保健功能为辅助降血脂，产品标签严格按照保健食品批准证书进行标识。汤臣倍健产品宣传符合相关法律法规的要求，产品质量符合食品安全标准，本着对消费者负责的态度，会关注事件的进展。

    冯长顺告诉记者，他也关注到这个公告，但并不认同上述说法。“虽然其产品包装上确实是按照审批内容进行标注的，但药店里的宣传册和销售人员的宣传与汤臣倍健脱不了干系。你现在上淘宝看看，上面关于汤臣倍健鱼油胶囊的产品宣传与药店销售人员的宣传几乎一样，这怎么解释？”

    5月15日，记者登录淘宝网，发现不少销售汤臣倍健鱼油软胶囊的店家在介绍该商品时，均把“‘三高’、年老记忆力降低者、心脑血管疾病人群”列为适宜人群。

    5月15日，记者致电北京百姓阳光大药房有限公司核实相关情况，对方表示将有专门人员就此向记者回复。截至发稿时，对方仍未回复。

    姚明方面作何回应？据报道，姚之队负责人5月15日在接受媒体采访时表示，姚明已经就此事和汤臣倍健进行沟通。

    具样本意义

    中国政法大学副教授、北京消费者权益保护法学会副秘书长朱巍告诉记者，新《消法》确实将名人代言行为纳入虚假广告规制范围，该法第四十五条明文将“个人”也纳入虚假广告侵权连带责任主体。之前，《食品安全法》也将名人广告代言行为纳入管辖范围，但《消法》更为明确。“从法理上讲，依据新《消法》，明星代言责任属于一种无过错责任，即明星代言的广告只要为虚假，造成了消费者损害，就要承担连带责任。”朱巍说，这起案件的立案之所以引起轰动，原因在于原告把姚明列为连带责任人。“这是新《消法》实施后首个针对明星代言承担侵权连带责任的案件，有着样本的意义。”

    朱巍说，分析本案来看，消费者需要提供虚假广告的证明材料，证明自己的损害，以及损害和姚明广告代言之间的因果关系。作为姚明的话，也可以作出以下抗辩：第一，对虚假广告宣传事先不知情；第二，直接侵权的虚假广告系药店非法私自发布，超出了姚明的审核和管理范畴；第三，代言时对产品的初步审核不存在瑕疵。

    朱巍也指出，如果姚明与代言产品签订的代言合同有免责条款，他不能以此进行抗辩，因为合同的免责条款不能对抗第三人，不过可以作为后期向商家追偿的依据。

    发稿前，北京市西城区人民法院有关工作人员告诉记者，该法院目前正在联系两被告送达立案通知书。

    相关法条

    新《消法》第四十五条规定：

    消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

    新《消法》第五十五条第一款规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。