在反倾销案件中，进口国有关当局只有在证明来自某国的进口产品存在倾销，并证明该倾销产品对进口国的某一产业造成实质性损害，且倾销与损害之间存在因果关系，进口国有关当局才可以考虑征收反倾销税。如果只有倾销而无损害，则倾销案不能成立，反倾销税不能征收。所以，确定倾销损害的存在是征收反倾销税的第二个重要条件。

　　反倾销中的损害是一个广义的概念，它包括3层含义：即实质性损害（material injury）、实质性损害威胁（threat of material injury）和实质性阻碍一国产业的建立（materially retarding the establishment of an industry）。在大多数反倾销案件中，适用的都是第一个标准，即实质性损害标准，但随着国际贸易竞争的日趋激烈以及各种新产业的不断建立，各国反倾销当局也开始适用或正在考虑适用确定倾销损害存在的第二条标准，即实质性损害威胁以及第三条标准，即实质性阻碍一国产业的建立。因此，正确理解与把握以上3个标准的法律适用是我们应对国外反倾销和对外提起反倾销起诉的重要前提。

　　一、实质性损害对于什么是“实质性损害”，《1994年反倾销协议》（以下简称协议）以及各国反倾销法均没有给出确切的定义，只是给出了确定“实质性损害”的原则和各种需要考虑的因素。《美国联邦法典》曾对“实质性损害”给出的定义是：实质性损害“不是微不足道的，不是不重大的或不是不重要的损害（inconsequential，immaterial or unimportant）。”按此逻辑推理，我们可以把实质性损害理解为重大损害或重要损害。对实质性损害的一般意义上的理解是倾销对进口国相似产品的销售产生了实质性影响，严重损害了进口国生产商的利益。

　　各国反倾销当局在判定“实质性损害”是否存在时，通常考虑的主要因素是数量因素、价格因素、产业因素以及市场占有率等等。这些判定依据的基础是《协议》的第3条第1款和第2款，即“损害的确定应以无可辩驳的证据为依据，并应包括对下述内容的客观审查：（a）倾销产品的数量和倾销进口产品对国内市场同类产品价格的影响，及（b）这些进口产品随之对此类产品国内生产者产生的影响。”在以上因素中，数量因素是首先考虑的因素。根据《协议》规定，在审查进口数量时，进口产品是否“大量地增加”是一个主要的判定指标，只能依据绝对数量或相对数量“大”的情况来进行判定。至于进口产品增加的数量“大”到何种程度才应该判定为“大量增加”，各国反倾销法大多无明确规定，只有美国反倾销法中规定，当在开始进行反倾销调查的3个月内，进口产品的增加比例超过反倾销调查前同期进口数量的15%时，才可以认为进口产品的数量存在“大量增加”的事实。

　　从我国出口产品在国外遭遇反倾销以及中国对进口产品提起的反倾销起诉案件中，我们可以发现，凡是被裁定“实质性损害”的，一般都存在几年内产品出口量猛增，且出口价格远远低于进口国相似产品价格的事实。例如，1997年年底，我国对原产于加拿大、韩国和美国的进口新闻纸进行倾销调查时，认定进口产品对国内产业造成了实质性损害，主要判定标准就是对进口产品数量增加情况的调查。据海关统计表明，加拿大向中国出口的新闻纸，1996年比1995年增长743.36%，1997年比1996年增长53.99%。同时，调查表明，倾销进口产品导致中国国内相似产品产量急剧萎缩，销售量与销售收入下降，国内相似产品价格被迫下调，国内9家造纸厂库存增加，开工不足。这一事实可谓典型的“实质性损害”证据。

　　在确定一国产品是否存在倾销损害的过程中，有3个重要的因素需要考虑，这就是相似产品与国内产业的确定以及累积评估的方法。

　　（一）相似产品的确定对倾销损害的确定，首先要界定的是国内产业（domestic industry），然后要找出相似产品，而确定相似产品对确定进口国的国内产业又是关键的一步，因为反倾销法中所指的损害不是对进口国某一个或几个生产厂商的损害，而这种损害所指的是对进口国生产相似产品的整个产业造成的损害。所以，找出相似产品（like product）是确定倾销损害的关键。

　　界定相似产品对于确定倾销损害的意义在于确定进口国产业及其范围的大小。较窄的相似产品界定会有利于出口商，因为国内产业的定义范围将随着相似产品的扩大而扩大。在已增大范围的厂商中就有可能包括那些未受到损害的生产厂商，从而因生产厂商未能达到国内产业定义的“该类产品总产量的大多数的国内生产者”，而使倾销损害的裁定成为不可能。

　　何谓相似产品，美国《1930年贸易法》中的定义是“相似产品为与被调查产品相同，或如不存在完全相同时，则为在特征和用途上最相似的产品。”《协议》第2条第6款规定“本协议通篇使用的相似产品应解释为与有关产品在各方面一样或近似；倘若不存在这种产品，即指另一种虽然在所有方面并非一样，但却具有与相关产品极为相似特征的产品。”美国反倾销法强调的是产品用途的相似；《协议》强调的是外部特征的相似。从各国反倾销法的具体规定来看，确定相似产品的主要标准为以下几个方面：即产品的物理特性与化学成份的相似，包括产品所使用的原料辅料、产品制造过程与加工工艺、产品的外观形态、产品的最终用途与最终用途范围、产品的竞争关系与可替代性、消费者观念与消费替代程度、产品的推销渠道以及产品的价格等。

　　WTO上诉机构在解决争端过程中，确定相似产品还往往考虑相比较产品的关税分类，即在国际产品分类标准中是否属于相同类别。在垂直比较的案例中，美国国际贸易委员会还会参照以下标准来确定相似产品，即进一步加工的必要性及成本，不同生产阶段的可交换程度，在生产初级阶段的产品是否用于生产最终产品以及最初产品与中间产品是否具有重要且独立的用途与市场等。

　　早在20世纪80年代初，美国国际贸易委员会在对中国输美的瓷餐具进行倾销损害调查时，所涉及的一个重要问题就是中国出口美国的瓷餐具与美国的陶瓷制品是否存在相似性，即是否为“相似产品”或构成直接竞争问题。

　　美国“餐具紧急委员会”等美方代表指控中国出口美国的餐具制品与美国国内生产的同类产品已构成直接竞争，从而导致美国6家主要生产工厂开工率不足60%，有一个在全盛时期曾雇佣500名工人的工厂被迫倒闭，造成美国陶瓷工业的实质性损害。因此，请求美国国际贸易委员会对中国出口的瓷制品征收反倾销税。

　　中国代表抗辩道，所谓中国瓷餐具与美国陶瓷具已经形成直接竞争的说法言过其实。根据对美国餐具市场的调查，中国对美出口的瓷餐具与美国的陶餐具无论从外观、所使用的材料，还是从使用习惯、配套方法以及销售渠道等确定相似产品的标准来看，都是极不相同，也不类似，根本谈不上“形成直接竞争。”根据消费者证实，从中国进口餐具并不影响美国陶瓷制品的销售。消费者选购中国餐具主要是为正式宴会餐桌上使用，而购买美国陶餐具则为一般日常便餐时使用。即使在超级市场上，顾客在选购高档中国产品的同时，也购买美国的陶瓷制品以供日常便餐时使用。正是由于这一基本区别，导致餐具市场不同餐具的价格各异，两者并不存在价格上的相互竞争。可见，中国的瓷餐具与美国的陶餐具不能相互替代，并非相互竞争，也不是相似产品。美国国际贸易委员会在最终给总统的报告中承认，瓷器与陶器无论在外观还是在使用上都是不同的，二者的竞争有限，中国餐具没有破坏美国市场。至此，本案以中方胜诉结案。

　　（二）国内产业的确定国内产业（domestic industry）范围的界定对倾销损害的确定也同样具有重要意义，因为它决定倾销损害的是否存在以及损害的严重程度，如果国内产业的范围界定得较大，则一定的损害就会因此显得较小而往往难以成立；反之，如果国内产业范界定得较小，就会增大了损害成立的可能性。

　　这里所说的“国内产业”是指进口国的特定产业而不是所有产业或任何产业。所谓特定产业仅指受到进口倾销产品损害的相似产品的产业。按《协议》第4条1款规定，“国内产业”是指生产相似产品的国内生产者的总体，或构成国内生产相似产品产量的“大部分”的生产者。在符合特定条件下，“国内产业”也可以以一个地区为范围构成，其条件是这个地区就该国其它地域而言，形成了一个相对独立的竞争市场，即该市场中的生产者在该市场中出售他们生产的全部或几乎全部所涉产品；该市场中的需求在很大程度上不是由位于该领土内其它地方的所涉产品生产者供应的。在这种情况下，即使全部国内产业的主要部分未受损害，只要倾销进口产品集中进入该孤立市场，且只要倾销产品正在对该市场中全部或几乎全部产品的生产者造成损害，就可认为存在损害。

　　例如，在南非对华铝制品反倾销案中，南非的Hendler & Hart公司于1995年8月18日向南非关税贸易署提起申诉，要求对原产于津巴布韦、中国和中国香港的铝制餐具进行反倾销调查，经调查发现，南非铝制品餐具产业共有5家生产商，其中H&H公司是南非铝制餐具最大的生产商，占国内总产量的80%，其余4家中有3家支持此项申诉，H&H公司得到了50%以上国内生产商的支持，因而南非关贸署认为其可以代表南非铝制餐具的“国内产业”。

　　我国《反倾销条例》（以下简称〈条例〉）第11条规定：“国内产业，是指中华人民共和国国内同类产品的全部生产者，或者其总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者；但是，国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联的，或者其本身为倾销进口产品的进口经营者的，可以排除在国内产业之外。”

　　1999年3月16日，我国佛山杜邦鸿基薄膜有限公司、上海化工厂有限公司、中国山东潍坊新立克塑胶有限公司等6家公司代表中国聚酯薄膜产业向当时的外经贸部进行反倾销调查申请。外经贸部在审查了申请之后，认为上述6家企业有资格代表中国聚酯薄膜产业提出申请，并于1999年4月16日正式公告立案，开始对原产于韩国进口到中国的聚酯薄膜进行反倾销调查。

　　我国《条例》的这一规定与《协议》的规定基本一致。在地区产业作为国内产业的特殊规定方面，我国2001年的《条例》也对以前的《条例》进行了增补，做出了与欧美反倾销法类似的规定。我国《条例》的第11条还规定：“在特殊情况下，国内一个区域市场中的生产者，在该市场中销售其全部或者几乎全部的同类产品，并且该市场中同类产品的需求主要不是由国内其他他方的生产者供给的，可以视为一个单独产业。”这一条款的增补，主要是考虑我国经济发展不平衡，同样的倾销压力对产业竞争力较强或较弱的不同地区的损害程度是不同的，在同样的倾销压力之下，有些地区可能因产业竞争力较强而损害较小，甚至没有损害；而有些经济水平较低的地区情况可能相反。但对于如何界定我国国内“单独产业”的区域范围，现行的《条例》尚无规定，需要在实践中视具体情况而定。

　　（三）累积评估的方法累计评估是各国反倾销法中确定实质性损害的一种特殊方法。在反倾销实践中，有时某一国家的某一类产品出口到另一国家的数量并不算多，按其进口价格与正常价值比较，可能被判定为倾销，不过由于进口数量有限，按反倾销实践中的“量小不计原则”，对于进口国相似产品的国内产业来说并未构成实质性损害。但如果把这种许多个小量加在一起进行综合考虑，就存在对一国国内产业造成实质性损害的可能性。由于这一累积方法的采用，使各国主管当局更容易判定损害的存在，从而构成征收反倾销税的充分条件之一。

　　最早在反倾销法中做出累计评估规定的是美国《1930年关税法》，该法案规定，如果在美国国内市场，某些进口产品之间，或进口产品与国内相似产品之间存在相互竞争关系，美国国际贸易委员会应累积考虑来自所有国家进口的被调查产品对国内产业造成的影响，无论调查是由申诉人申请的，还是由国际贸易委员会自行提起的。美国国际贸易委员会在考察进口产品之间，以及考察进口产品与国内相似产品之间是否存在竞争关系时，通常考虑4个基本因素：（1）不同国家的进口产品之间以及进口产品同国内相似产品之间的可替代程度以及顾客需求和质量上的差异；（2）进口产品与国内相似产品是否在相同的地域市场上销售；（3）进口产品与国内相似产品是否有着相似或相同的销售渠道；（4）被调查产品是否同期在美国市场上销售。

　　WTO《1979年反倾销守则》尚没有关于累积评估的规定，但WTO1994年《协议》引入了该方法。《协议》第3条3款规定，进口国有关当局对来自不同国家的同一进口产品所造成的损害可以进行累积评估，条件是：1.各国进口产品的倾销幅度已超过了第5条8款规定的微量倾销幅度，即2％的最低标准，并且，来自每一个国家的进口数量不是可以忽略不计的，所谓忽略不计的数量是指来自某一特定国家的倾销产品的进口数量低于进口国同类产品进口总量的3％，但他们倾销的产品进口数量合计大于进口国此类倾销产品进口总量的7％，则进口国可视来自每一个国家的进口量不属于忽略不计的数量；2.对进口产品所造成影响的累积评估应恰如其分，应兼顾进口产品之间的竞争条件，以及进口产品与国内相似产品的竞争条件。

　　到目前为止，中国出口产品遭反倾销调查的案件已达600多起，成为全球最大的反倾销受害国，究其原因主要是由于中国的崛起与贸易冲突的加剧，“中国制造”价格的竞争力以及非市场经济地位等各种因素，但累计评估方法的采用也是中国产品屡遭封杀的原因之一。1985年5月，美国商务部和国际贸易委员会对来自中国、印度和巴西的铸铁件产品进行反倾销调查。尽管在对本案进行调查的同时，美国商务部已决定对加拿大进口的铸铁件征收反倾销税，但美国国际贸易委员会还是把中国、巴西和印度的铸铁件同加拿大的进口铸铁件一起进行累积评估来考虑确定对美国国内产业的影响，结果裁定实质性损害存在。这是美国在反倾销历史上第一次对中国出口产品采用累计评估的方法。

　二、实质性损害威胁实质性损害威胁是指一国在反倾销调查时，进口国的某一产业虽然没有达到如第一条标准所规定的那样实质性损害的境地，但如果反倾销当局能用事实证明将会导致这种境地，就可以成为主管当局认定倾销产品对该国产业造成损害的第二个标准，如果审查结果是肯定的，就可能成为征收反倾销税的依据。纵观各国反倾销法对实质性损害威胁的规定，可以说详略不一，繁简不同，但表达的意思基本一致。

　　WTO《协议》第3条7款规定：“对实质性损害威胁的确定应依据事实，而不是依据指控、推测或极小的可能性。倾销将造成损害发生的情形变化必须是能够明显预见且迫近的。在做出有关存在实质性损害威胁时，主管机关应特别考虑下列因素：倾销进口产品进入国内市场的大幅增长率，表明进口实质增加的可能性；出口商可充分自由使用的或即将实质增加的能力，表明倾销出口产品进入进口成员市场实质性增加的可能性，同时考虑吸收任何额外出口的其他出口市场的可能性；进口产品是否以将对国内价格产生大幅度抑制或压低影响的价格进入，是否会增加对更多进口产品的需求；被调查产品的库存情况。这些因素中的任何一个本身都未必能够给予决定性的指导，但被考虑因素作为整体必须得出如下结论，即更多的倾销出口产品是迫近的，且除非采取保护性行动，否则实质性损害将会发生。”同时，在该条第8款中还指出“对于倾销进口产品造成实质性损害威胁的情况，实施反倾销措施的考虑和决定应特别慎重。”从以上规定可看出，实质性损害威胁的存在必须是真实地、迫近的、有根据的、可预见的；而不能是一种假设、推测、怀疑或遥远的事实。要想确定实质性损害威胁的存在，进口国主管当局要有充分的理由和证据，证明倾销产品会大量增加，比如证明已经有大量的在途货物存在，或证明出口国拥有生产同类产品的巨大能力或大量闲置设备，或出口国确定继续扩大对进口国的出口，或进口国免税仓库中积压大量的进口产品，或库存将大量增加等等。另外，确定实质性损害威胁，某种产业受到的应该是一种现实的威胁，如果不及时采取反倾销措施，则实质性损害必然发生。相同产业是受到倾销产品的损害威胁还必须是已经造成实际的、实质性损害，这是区别实质性损害与实质性损害威胁的重要特征。

　　迄今为止，在各国的反倾销法实践中，有关当局以实质性损害威胁为标准来确定损害存在，从而采取反倾销措施的案例并不多见。美国是受到实质性损害威胁最多的国家，对这一标准的研究与防范也比较深入，乌拉圭回合后美国在对反倾销法所作的最新修改中，进一步明确和简化了确定实质性损害威胁的判断标准，更加注重对产品存量这一因素的考虑，只要进口产品的存量达到一定程度，就可以确定为实质性损害威胁，足见美国反倾销法赋予进口产品存量因素的决定性意义。美国反倾销法的这一新变化与其上世纪80年代受到日本彩电倾销时所采取的“库存猝死法”不无关系。

　　在上世纪80年代以来的两起对华反倾销案的调查中，美国国际贸易委员会曾试图采用实质性损害威胁的标准。1988年5月，美国帽子协会对中国出口美国的帽子产品提出反倾销起诉，商务部立案调查，同年11月商务部做出初裁，肯定了中国出口的帽子存在低价倾销的行为，要求被指控产品按进口倾销的幅度缴纳进口保证金。在商务部初裁阶段，中方应诉企业利用了延长60天的法律规定，促使美商务部官员到中国企业进行考察核实。经过实地考察，1989年4月美国国际贸易委员会做出否定终裁，认为美国帽子行业没有因中国低于公平价值的出口而受到损害，此案最后以我方胜诉而告终。美国国际贸易委员会在决定被诉产品是否对国内制帽行业构成实质性损害威胁时，具体考虑了中方是否具有能力增加生产，从而导致增加向美国出口的能力；进口对美国国内的渗透能力以致达到损害程度的可能性；进口价格对国内价格上涨的抑制能力的可能性；进口库存大幅增加的可能性等。通过一系列的调查与听证会，国际贸易委员会最后认为，实质性损害威胁必须是事实上存在的威胁，但此案没有这种感觉。他们认为从中国进口的帽子因受到多边纺织品协定的限制，扩大出口的可能性不大。在对该产品进行调查期间，国内价格依然上升，说明进口产品价格并未对国内价格上涨产生抑制作用。国际贸易委员会还认为，帽子行业属于劳动密集型行业，虽然存在着生产能力扩大的可能性，但由于进口配额的管制，中国没有理由因为要向美出口而扩大生产。另外，中国对美国出口帽子的数量已开始下降，中国已经着手开拓美国以外的其他市场。由此，美国国际贸易委员会的最后结论是美国国内帽子行业没有因中国进口帽子的倾销而遭受实质性损害的威胁。

　　另外一起与实质性损害威胁相关的案例是2000年4月，在美国对中国、印度等国的钢丝绳反倾销案中，经过最后阶段的调查和听证会，美国国际贸易委员会的最终裁定中做出了不存在实质性损害威胁的结论，从而否定了初裁中，认为有合理证据表明美国国内产业因倾销而受到实质性损害或实质性损害威胁的结论。

　　国际贸易委员会在终裁中认为：首先，没有证据证明中国和印度两国生产能力及生产能力的利用率的增长会导致美国进口的大幅增加，因为两国的国内市场消耗了其大部分产品；其次，尽管中国和印度被指控在欧盟市场倾销，但两国以欧盟为市场的产品已大部分转移至亚洲、加拿大和其他发展中国家，不会对美国市场形成威胁；第三，虽然美国的钢丝绳库存量有所增加，但这其中包含有法尔胜公司生产的不包括在本案调查范围之内的钢丝绳，而且委员会还认为美国钢丝绳库存量的增加还不足以达到形成损害威胁的程度；第四，该委员会还认为，在不远的将来，中国和印度钢丝绳产品不存在以抑制美国国内市场价格的低价进入美国市场。通过以上分析，美国国际贸易委员会最终认定，中国和印度的钢丝绳产品在美国市场的低价销售没有对美国国内产业构成实质性损害威胁。

　　　实质性阻碍一国产业的建立实质性损害标准、实质性损害威胁标准与实质性阻碍一国产业建立标准的区别在于：受到实质性损害的产业是一个已经发生了的事实，一个产业受到实际的损害还是损害的现实威胁，这是区别实质性损害和实质性损害威胁的基本标志。另外，受到实质性损害的产业是进口国已经建立起来的产业，如果受到损害是一个尚未建立的产业，则应属于实质性阻碍。所以，一个产业是否已经建立起来，是实质性损害与实质性阻碍的根本区别。

　　实质性阻碍一国产业的建立是指倾销产品并没有对一国有关产业造成实质性损害，也没有造成实质性损害威胁，但如果是严重阻碍了该进口国生产同类产品的一个新产业的建立，也可以成为征收反倾销税的条件。关税与贸易总协定第6条，美国1930年《关税法》、欧盟的《条例》以及日本、澳大利亚、新西兰和中国的反倾销法中对实质性阻碍一国产业建立的问题都做出了规定，但均没有给出明确定义，也没有关于判定实质阻碍一国产业建立需要考虑的因素做出相应的解释。一般认为，阻碍一国产业的建立不能理解为倾销产品阻碍了建立一个新产业的设想和计划，而是一个新产业的实际建立过程受到阻碍，并须有充分的证据。例如，产业已建立，设备已经购进，但由于倾销产品的大量进口，或价格下跌，造成进口国的某产业无法开工投产，就可以认为是实质阻碍了某项新产业的建立，进口国就可依此为理由，对进口产品征收反倾销税。

　　在加拿大鳕鱼倾销案中，美国国际贸易委员会曾对这个概念作过解释：（1）适用实质性阻碍标准，不仅限于还没有投产的产业，还包括那些已经开始生产但还没有稳定经营的新工厂；（2）因为试图确定一项产业是唯一的，是否对新建产业有实质性阻碍，应根据具体案件决定；（3）对还没有开始生产的产业，须有充分证据表明该产业的投产有相当约束。

　　在加拿大国际贸易法庭对一起反倾销案件的审理中曾涉及到对“实质性阻碍”标准的认定。法庭认为，虽然起诉企业与生产同类产品的另一企业进行过新生产项目磋商，进行中的项目也是真实、严肃的，但还不具有明确许诺的性质。而确定和明确许诺的性质才可以成为认定实质性阻碍的必要因素。这就是所谓的“实质性承诺”，或实质性开始状态。对一个正在进行可行性研究，但还没有实质性投入的项目，比如说尚无资金投入的项目，不能看作是实质性承诺，也不应成为判定实质性阻碍的充分条件。另外，一个生产某种新产品的工厂加入某一产业的情形不能作为实质性阻碍的申诉理由，因为新工厂加入情形中的产业通常认为已经建立起来了，不能适用这一标准。

　　美国国际贸易委员会在以往的裁定中认为，是否对新产业有实质性阻碍的决定应根据具体案件做出。例如，对某个已经建立但还没有投入运营的企业，在倾销产品大量涌入而造成市价大幅下跌的情况下，如果按照这种已经下跌的价格，该企业将不可能实现工厂建立前所论证的预期利润与利益，或企业投入运营将导致更大的损失等等。此种情况就可以确定该新产业的建立受到实质性阻碍。

　　实际上，正因为某项未建立或已在建设中的产业概念比较模糊，要确定对这类产业的实质性阻碍存在许多困难，各国反倾销实践中均很少适用“实质性阻碍”这一标准。但深入研究实质性阻碍标准对我国来讲十分必要。我国的具体国情决定了目前仍存在着大量新兴产业和幼稚产业，例如，彩色胶卷、计算机及其软件业等等，有些产业甚至还在拟建或刚刚兴建之中，这很可能成为外国产品大量倾销并对我国产业造成实质性阻碍的可能性。自1997年中国首次对加拿大、韩国和美国的进口新闻纸提起反倾销调查至今，中国已对国外进口倾销产品提起反倾销调查达90余起，有效地保护了相关的国内产业。在我国2001年新修订的《反倾销条例》第7条中规定：“损害，是指倾销对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍。”迄今为止，中国在对倾销进口产品的反倾销起诉中，尚未适用过上述的第三条标准。但是，可以想象，在中国从贸易大国向贸易强国不断迈进的道路上，随着中国与其贸易伙伴间的贸易摩擦的不断加剧，中国的反倾销有关部门援引上述条款的日子也许就在不远的将来，因此，研究与借鉴美国等有关国家的相关案例似很有必要。